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원칙적으로 우리 법제하에서는 계약서나 기타 어떤 형식이 요구되는 것은 아니라고 한다. (불요식 낙성계약의 원칙) 하지만 계약서를 만들지 않아서 발생하는 분쟁의 문제는 피하기 어려운 것이 현실이므로 계약서를 작성하는 것이 일반적이다.
다음은 계약실무 담당자가 계약을 할 때 유의해야할 내용을 이현(법무법인 렉스)변호사, 이동형(영남 법무법인)변호사가 공동 작성한 '소프트웨어 관련 계약실무'의 내용이다.
이 자료는 프로그램심의조정위원회 계약관련 자문 변호사로서 중소 소프트웨어 기업에 계약서 작성과 관련된 무료 교육(2006년 5월 19일 이 현 변호사) 자료 중 일부이다.
참고로 변호사가 소프트웨어 관련 계약서를 검토해 주는 비용은 시간단위의 변호사 수임료를 받는다. 보통은 '15~35만원/시간당'을 받는다고 한다. 중요한 계약의 경우 반드시 변호사의 검토를 거치는 것이 좋겠다. 중요한 계약이 많은 기업의 경우 년간 고문 변호사를 두는 것도 좋다.
계약서 작성시 유의사항
1. 6하 원칙에 따라 문장을 작성한다.
A. 어느 당사자가 언제 어디서 무엇을 어떻게 해야 하는지는 반드시 기재한다. 6하원칙 중 ‘왜(Why)는 기재하지 않는다.’
B. 우리말의 특성상 계약 문장에 주어가 없는 경우가 많다. 계약서는 당사자의 권리 의무를 창설하는 것임을 확실히 인식하고 주어를 빠뜨리는 일이 없도록 한다.
i. 가급적 ‘의무형’ 문장(예: ‘갑’은 매월 25일 ‘을’에게 매출액의 1%의 로열티를 현금으로 지급한다.)으로 기재한다.
ii. ‘서술형’ 문장(예: 매월 25일 지급하는 로열티는 매출액의 1%로 한다.)은의무형 문장이 곤란한 경우(예: 본 계약의 기간은
C. 수동태는 피하는 것이 좋다. 주어를 누락할 위험이 있기 때문이다.
2. 용어를 통일한다.
A. 계약서는 문학작품이 아니므로 동일한 내용을 표시하기 위해서 다른 용어나 표현을 사용하여서는 안되고 지루하더라도 일관된 용어를 사용한다. 만일 다른 용어를 사용한다면, 그것으로 인하여 나중에 분쟁이 생길 수도 있고, 다른 이유로 분쟁이 생기더라도 그 다른 용어가 상대방에 의하여 악용될 수 있다.
B. 가급적 법률용어를 사용한다. 어떠한 내용을 표현하고자 하는 용어가 법전에서 사용되고 있다면, 바로 그 용어를 사용한다. 예컨대, 컴퓨터프로그램보호법에는 ‘복제’라는 용어가 사용되고 있으므로 같은 의미를 뜻하기 위해 ‘복사’라는 용어는 사용하지 말아야 한다.
C. 특정 용어가 법전에서 사용되고 있지 않거나 있더라도 다른 의미로 사용하고자 하는 경우, 반드시 ‘정의’조항을 둔다.
3. 계약서는 암호가 아니다.
A. 제3자가 계약서를 읽었을 때 당사자들이 무엇을 의도하려고 했는지 알 수 있어야 한다.
B. 당사자들 사이에서만 이해될 수 있는 계약서는 향후 분쟁 발생시 계약서가 도움이 되지 못한다. 법관이 읽어보았을 때 권리 의무의 창설 내용이 분명해야 한다.
4. 자구의 수정 시 유의해야 한다.
A. 계약서 작성 후 오자, 탈자 또는 불필요한 부분이 발생하거나 문구의 수정이 필요한 경우가 발생하면, 계약서를 새로 작성하는 것이 좋으나 신규 작성이 허락되지 않는 경우에는 다음과 같은 요령으로 수정한다.
B. 삭제할 부분을 두 줄로 지운다.(수정액으로 지우거나 펜으로 새까맣게 덮어서는 안되며 종전의 내용을 판독할 수 있어야 한다.)
C. 추가할 사항을 삭제부분 위의 여백에 알아보기 쉽도록 기재하고 그 행의 좌우측 여백에 삭○자(削○字), 가○자(加○字) 등으로 표시한 후 당사자 쌍방이 계약서에 날인한 인장으로 정정인을 날인한다.
D. 작성한 계약서가 2부 이상인 경우 모두 동일하게 수정한다.
5. 공증할 수 있으면 공증을 하는 것이 좋다.
A. 공증이란 법률관계로부터 발생하는 여러 가지 사항들을 법에 기하여 일정한 자격을 가진 자가 공적으로 증명하는 것을 말한다.
B. 계약서를 공증한다고 할 때는 사서증서의 인증을 말하며 이 경우 효력은:
i. 당사자가 작성한 서류상의 서명날인이 틀림없음을 확인해 준다.
ii. 그 내용의 변조가 방지된다.
iii. 인증 당시 그 계약서가 존재하였다는 사실 즉 ‘확정일자 부여’의 효과가 있다.
C. 공증을 할 수 없는 경우에는 적어도 인감도장을 날인하고 인감증명서를 첨부하는 것이 좋다.
